赵万一 叶艳:论商主体的存在价值及其法律规制

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  [内容提要]商主体是商法的核心内容,也是商法区别于民法的标志之一。本文在对否定商主体的理论进行检讨以及充分比较商主体与一般民事主体之差异的前提下,论证了商主体独立指在的价值,并在此基础上阐释了对商主体进行一阵一阵立法的必要性;通过对传统大陆法国家商主体立法例进行考察,得出传统商主体在确立法律方式上指在缺乏,已只有适应现代经济发展要求的结论。并进一步提出在我国的商事立法上确立商主体的基本原则应当是营利性原则与经营组织体原则相结合。

  [关键词]商主体、商人、民事主体、法律规制

  以商主体和商行为这另哪几个多概念为基础构建商事法体系,是现代商法赖以指在的基石。商法并不一定成为独立于民法的另另哪几个多法律部门,其核心每项就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的一阵一阵规则。本文仅就商法的这另哪几个多基本范畴之一——商主体的价值及其法律规制作一探讨,以期对我国商主体的立法能有所裨益。

  一、商主体的独立指在价值

  (一)否定商主体独立指在的理论。

  在近代法制史上,商法从民法之中脱颖而出成为另另哪几个多独立的部门可能性成为另另哪几个多不争的事实。但在商人法形成随后,法学家并这么将商事习惯、惯例纳入研究的视野,可能性商人在中世纪属于社会的异己力量,官方可能性性将商人习惯法钦定为正统的学术,于是“优士丁尼的《法学阶梯》里这么它,随后法国民法理论里也这么它。”[1]由此,商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同,它这么体系完备、挺纪精深的商法理论基石,这么历史悠久的传统学说支撑,这就注定了它的一直老出,不但只有动摇民法的传统地位,随后面对民法强大的扩张性和包容性,总要面临丧失独立性的危险。

  這個危险普遍地体现在民商合一与民商分立的论争中。笔者并无意否定民商合一的价值及其合理性,但多数民商合一的主张者所持的另另哪几个多同时论据总要 建立在对商主体独立指在的价值的否定的基础之上的。其主要论证思路是:商品经济的发展愿因商人的普遍化,商人的普遍化即愿因人人总要 商人,而作为人人总要 商人的必然结果则愿因商主体与民事主体融合。随后商主体這個概念在现代商品经济条件下是这么意义的,调整商主体行为的商法也就这么了独立指在之必要。

  更有诸多学者提出,传统的商主体立法有其特殊的背景,即:中世纪的商人作为特殊阶层一直老出于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下,当我们 为了维护自身特殊利益,不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法,当时具有特殊身份的人总要 专门的法,如神职人员和信徒有教会法,封建主和农民有庄园法等,在政治上取得自治地位的商人便为另一方挣得了商人法。而在商品经济发展的今天,商人作为另另哪几个多特殊的阶层可能性不复指在。社会经济发展,造成“商”与工以至农、金融、教科文卫间的行业壁垒消失,工与服务业等的商化自暂且说,就连广播电视、文艺、学校、体育、专业人士(建筑师、会计师、律师等)开业也都商业化了,特殊的商人阶级或阶层失之所依,早已消失。在经济民主化,企业经营多元化、非经济事业的企业化的趋势中,私立学校、体育俱乐部、律师事务所等传统的非营利性经济组织均刚开使以营利性作为另一方的活动评价目标,随后有学者断言,人的普遍商化使得商事主体和一般法律主体相融合,无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别,[2]由此,商人阶层可能性消失,商主体并这么必要与民事主体区别开来,随能能完整性将二者区分开来。

  至于单独对商主体立法,则更是被认为是“身份立法”的体现。商人法并也有随后商人這個特殊阶层的立法,代表了并也有不平等因素,而根据梅因在《古代法》中的“从身份到契约”著名论断,现今社会是另另哪几个多契约社会,各主体之间平等,不再可能性身份而受到不同的对待,表现在法律上,就应当是不因身份而一阵一阵立法,致使主体间的权利义务不平等。南京国民政府时期官方所列应当编定民商统一法典的八大理由之中即有以下论述:“……商人鉴于他种阶级,各有其身份法,亦遂组织团体,成为商人阶段,而商法典亦相因而成。此商法典别定于民法典之外者,乃因于历史上商人之特殊阶级也。中国自汉初弛商买之律后,四民同受制于一法,买卖钱债,并无民商之分。……实则商人本无特殊阶级,亦何可故为歧视耶?”“人民在法律上本应平等,若因职业之异,或行为之不同,即于普通民法之外,特定法典,不特职业之繁多,只有遍及,且与平等之原则不合。”[3]尽管哪几种论证仅仅是直接针对应当订立民商统一法典的目的而作,但今天的学者们不仅以其为据反对商法的独立性,亦以此作为否定商主体指在的理由。

  (二)对上述观点之检讨

  概言之,以上诸种反对在法律上确立“商主体”的观点其论据主要有二:一是商人的普遍化可能性说泛商化愿因“商主体”抛弃了单独指在的基础,商主体从而融入了民事主体之中;二是“商主体”的独立指在势必愿因特殊阶层的身份立法,是商品经济应当摒弃的原始的不平等的观念。笔者在此对这另哪几个多论据作逐一检讨。

  首先,从商的本质来看,商主体与民事主体相融合的推论不合理。通过对商活动历史的分析,当我们 需用都看,所谓“商”,就其本质而言,乃是资本的谋求价值增殖的活动。资本出于价值增殖的要求,需用指在不断的运动中,从而使商這個价值增殖活动具有了营利性、经营性的形状。所谓营利性是指商活动是谋求价值增殖的活动,而经营性则是指商活动表现为并也有持续不断、反复的、继续的运动。由此,商人就只不过是资本的人格化的化身。[4]所谓商品经济发展,愿因人的普遍商化,只不过是指商品经济淬硬层 发达后,绝大多数人都被卷入了市场,参与市场交换,随后,这暂且愿因人人总要 商人。可能性,商的本质并总要 商品交换,随后资本的营利活动;并总要 所有从事商品交换活动的人总要 商人,商人是资本的人格化化身。现代商法区别于民法仍在于它彻底与以家庭为本位、家商一体的市场交易法律方式划清了界限,使家庭和市场变得毫不相干。家庭人作为消费者进入市场受到特殊的保护,市场交易者中的商人要求具有特殊的素质和技能,也随后说,参与市场交易的人暂且总要 商人,即使交易行为总要 为了消费随后营利性活动,可能性不具有反复性和持续不间断性,而仅仅是一次可能性是为数很多的哪几个,就只有认为此种交易行为是商事行为,交易主体随后商事主体。随后,只有认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与商品交换就认为民事主体可能性与商事主体相融合。商人仍是独立指在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。

  第二,以民事主体即民法上的自然人和法人的概念来确立商事主体,指在者难以克服的局限。在现代社会化大生产中,从事商事活动的主体实质上是企业,企业有多种形式,包括公司、合伙企业、另一方独资企业等等。依照我国的民事立法,民事主体或“民法上的人”的法律形状表现为自然人和法人,“企业”在《民法通则》里要么归属于自然人,要么归属于法人,并也有并总要 独立的民事主体的范畴。而在商法上,商主体的法律形状表现为纯粹的商另一方、合伙企业、独资企业、有限责任公司、股份有限公司,以及传统的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等,在各国商法上,企业有另一方的商号、另一方的财产、商誉以及商标权等工业产权,恰恰是作为并也有法律主体、“法律上的人”而显现的,与“民法上的人”相应成趣。其中,企业并不一定成为商事主体的核心在于营业能力。[5]若果具备营业能力的相应条件随后商事主体。而在民事主体的二元形状下,分公司、合伙的归属,在民法上是另另哪几个多悬而未决的问题报告 。在商法上以“商主体”概念替代民法上的“自然人、法人”概念,则需用出理 民事主体二元形状给商事主体所带来的局限,更符合社会现实的需用。

  第三,关于“商主体”概念愿因不平等的身份立法的观点的检讨。真是,当我们 确立“商主体”概念,意在在商事立法中针对這個主体进行特定性的立法。当我们 随后发表声明现代商法仍然表现为现代商人的身份法。随后這個身份法并总要 复归到古代的不正义的身份法,也总要 我国在计划经济体制下依企业的所有制进行分别立法這個身份法,却是现代民法模式下全新的“身份法”。如前所述,梅因指出近代法是“从身份到契约”的运动,而在现代社会,又重新刚开使了“从契约到身份”的运动,随后当我们 认识“现代商人的身份法”,需用脱离近代民法模式,在现代民法模式的背景下来认识。

  近代民法确立的理念和原则是建立在另另哪几个多基本假设之上,第一是平等性,第二是互换性。近代民法在这另哪几个多假设之上抽象出来了统一的“民事主体”的概念,各个民事主体之间的差异性在这抽象的过程中也就被完整性忽略了,各个主体总要 绝对平等的,随后在立法上随后应当有差别,只有是行为立法而只有是身份立法。而自从19世纪刚开使,人类经济生活指在了深刻的变化,公司、企业的一直老出使得作为近代民法基础的另另哪几个多基本判断——平等性和互换性丧失,由此产生了现代民法的具体人格。近代民法追求形式平等,但鉴于20世纪经济生活的所指在的根本变化,传统民法所规定的抽象的人格,对一切民事主体作抽象的对待,造成了经济上的强者对经济上的弱者在实质上的支配,反过来动摇了民法的基础。因而现代民法在价值取向上反而追求实质平等,在维持民法典关于抽象人格规定的同时,又从抽象人格中,分化出若干具体人格。[6]這個趋势就反映为并也有新的身份立法,它所代表的是并也有实质上的平等,脱离了古代身份立法的原始的不平等的阴影。

  作为民法的一阵一阵法的商法,从来总要 商人的身份法。传统商法的商人身份形状是建立在商人的特权的基础上的。一刚开使,是商法作为商会的自治规则,将商人以外的另一方排除在商法的适用范围之外,随后 是近代国家人为地“把商业经营圈定在另另哪几个多法律隔离体内”。[7]这当然是基于商人特殊身份的身份立法。现代商法作为商人身份法,与传统商人法不同,它是建立在现代民法的具体人格的基础上的,体现了对社会妥当性的追求,亦即作为现代商人的资本营业对安全、效率、秩序的价值追求,和对与企业交易的弱势群体保护的要求。

  此外,当我们 所说的商人身份法与我国在计划经济体制下形成的依所有制分别对企业立法总要 着质的区别。在1993年《公司法》颁行随后,我国企业立法一直是按照所有制的不同而区分,将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业,以及私营企业等,与之相应的法律法规有:《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等。這個立法本质上也是并也有身份立法,使得各种市场主体之间可能性所有制的不同而取得不同的权利和义务,具有明显的不平等性。而现代商法强调的是商主体之间的平等性,各种商主体之间无论出资人是谁,无论采取何种形式,它们进入市场随后总要 平等的主体,都取得同样的权利与义务。强调商法是商人身份法意在将商主体与一般民事主体区分开来,商人在市场准入方面有严格的条件,随后法律对其设置了诸多行为规范,哪几种一阵一阵的规范总要 使商主体与一般民事主体之间不平等,随后体现了对现实经济生活的尊重,体现了对社会妥当性的追求。

  (三)区分商主体与一般民事主体的意义

  商事主体与一般民事主体指在很大的不同,最重要的是当我们 所追求的目标不同,商事主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值,而一般民事主体从事交易活动,即便是为了盈利,也是为了维持另一方或家庭生活的需用,基于此,法律便要对这并也有主体予以不同的调整,区分民事主体与商事主体的意义主要体现在以下哪几个方面:

  1.市场准入方面的要求不同。既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主随后为了满足生活的需用,法律便对此不加以准入限制,可能性生存乃是第一要义。而对于商事主体而言,它们进入市场从事交易活动是为了实现资本增值,再打上去商主体一般总要 经济实力雄厚的企业,对整个特定的市场甚至社会都可能性产生很大的影响,随后法律会对商事主体的市场准入加以限制,以维护市场秩序。针对商事主体的不同形式,法律设定了不同的准入条件,比如有限责任公司和股份有限公司,总要 最低资本额、章程等实质性设立条件,还有一系列任务管理器性设立要件,这么达到哪几种要求,就无法设立公司进入市场进行资本增值活动。

  2.行为规范不同。对于商事主体和一般民事主体,法律确立了不同的行为规范。商事主体的营利性目标要求调整它的行为规范不能有有助于于交易的功能,如交易迅捷原则、交易简便原则、短期时效原则、定型化交易原则以及外观主义原则等总要 为了适应资本尽快地增值的需用;国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制,(点击此处阅读下一页)

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